İş Kanunu 25/II-g maddesi gereğince, işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi işverene bildirimsiz ve tazminatsız fesih hakkı vermektedir.
Devamsızlığın fesih sebebi olabilmesi için geçerli mazerete dayanmaması gerekir. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur. ( 9. HD 2007/ 21656 E. 2008/ 18647 K)
İşçinin işe devamsızlığı her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir.
Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.
Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.
Maddede geçen "bir ay" ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.( 9.HD. 2007/ 15152 2008/ 10326)
İş Kanunu 25/II-g maddesinde belirtilen tatil gününden kasıt sadece resmi tatil günleri değildir. İş sözleşmesi ile kararlaştırılmış tatil günleri de dikkate alınmalıdır. İş gününden kestedilen de işçinin çalışması gereken günlerdir. İşçi hafta tatilini hafta içinde bir gün kullanıyor, pazar günü çalışması gerekiyorsa o işçi için pazar iş günüdür.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2012/ 23462 E. 2012/ 37672 K. Sayılı kararında cumartesi yarım gün çalışılan işyerinde, yarım gün çalışılsa dahi Cumartesinin de iş günü olduğunu, Cuma ve Cumartesi devamsızlık yapan işçinin ard arda iki gün devamsızlık yapmış sayılacağına karar vermiştir.
Devamsızlık yapıldığını ispat etmek işverene, mazeretin bulunduğunu ispatlamak yükümlülüğü işçiye aittir.
Devamsızlık yapılan her gün için ayrı ayrı tutanak düzenlenmelidir. Devamsızlık yapılan günler için topluca tek bir tutanak düzenlenmesi halinde bu tutanağa itibar edilmemektedir. Ayrıca düzenlenen tutanakların tanıklarca da doğrulanması gerekir.
Yapılan devamsızlık nedeniyle disiplin cezası verilmiş ya da affedilmiş ise, bu devamsızlık daha sonra yapılacak fesih için haklı neden sayılamaz. İşçiye mükerrer ceza verilemez.( 9.HD. 2008/ 8569-2640 E.K , 2011/ 16824-24234 E.K.)
İşverenler tarafından yapılan hatalı bir uygulama da , devamsızlık yapan işçinin çıkışının ilk devamsızlık yapılan gün itibariyle bildirilmesidir. Bu durumda düzenlenen tutanaklar çıkış tarihinden sonraki günlerin tarihini taşıyacağından bu tutanaklara itibar edilmemektedir. Tutanaklar, işten ayrılış bildirgesindeki çıkış tarihinden önceki günlere ait olmalıdır.
Devamsızlık halinde işverenlerce izlenmesi gereken yol şu şekilde özetlenebilir:
1-Devamsızlık yapılan her gün için ayrı tutanak düzenlenmelidir. Bu tutanak işyerinde işveren/vekili ve en az iki tanık tarafından imzalanmalıdır.
2-İşçiye devamsızlık yapmasının haklı bir mazerete dayanıp dayanmadığını bildirmesi için ihtar gönderilmeli ve savunması istenmelidir.
3-İşçi bir gün devamsızlık yapmış ertesi gün gelmiş ise, işyerinde bizzat kendisine tebliğ edilecek bir yazı ile yapılan devamsızlığın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı sorulmalı bu konuda savunması alınmalıdır. İşçi tebliğ edilecek yazıyı almak istemezse tebellüğden imtina ettiğine dair yine en az iki tanık huzurunda tutanak düzenlenmelidir.
4-İhtara rağmen işe devamsızlığını sürdürmesi ve/veya haklı bir mazeret bildirilmemesi halinde işçinin iş sözleşmesi yazılı olarak feshedilmelidir.
5-Haklı nedenle fesihte kıdem ve ihbar tazminatı söz konusu olmadığından, İşçinin varsa ücret ve sair alacakları ( fazla çalışma, hafta tatili , bayram genel tatil , izin ücreti gibi)banka hesabına yatırılmalıdır.
İş Kanunu 26. Maddesi uyarınca, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller nedeniyle yapılacak fesihlerin 6 iş günü içinde yapılması gerekmekle birlikte, İşçinin devamsızlığı sürüyorsa 6 iş günlük hak düşürücü süre işlemeyecektir. Ancak işçi işyerine gelerek çalışmaya başlamışsa hak düşürücü süre işleyecektir.
İşçiye yapılacak bildirimlerin İş Kanunu 109. Maddesi gereğince yazılı yapılması gerekir. İşyerinde işçiye bizzat imza karşılığı bildirim yapılabilir. İşçi imzadan imtina ederse bu durumun tanıklarla birlikte tutanak düzenlenerek tespiti gerekir. İşçi işyerinde bulunmuyorsa, yasal olarak bildirimlerin noter kanalı ile yapılması zorunlu değilse de, bildirimin içeriğini ve tarihini kanıtlamak için noter kanalıyla yapılması uygun olacaktır.
Av. Esma GÜLBENK