İŞVEREN-ALT İŞVEREN UYGULAMASINDAKİ DOĞRU VE YANLIŞLAR
I-Giriş;
Bilindiği gibi, çalışma hayatımızda, bir işyerinde işin tümünün asıl işveren tarafından gerçekleştirilmesi her zaman mümkün olamadığından, uzmanlık veya teknolojik nedenlerle olsun veya olmasın, işin bir kısmının başka firma veya şahıslara yaptırıldığına sıkça rastlanılmaktadır.
Uygulamada, işin bir kısmını üstlenen firmalar ile asıl işveren arasında düzenlenen sözleşmelere istinaden “alt işverenlik” ilişkisi kurulduğundan bahisle, işin bir bölümünü yapmak üzere işverenle anlaşan bu durumdaki firma veya şahıslara, bunların gerçekten alt işveren durumunda olup olmadıkları irdelenmeden Sosyal Güvenlik Kurumu ünitelerince alt işveren dosyası açılmaktadır.
İş yasası ise bu konuda daha belirleyici ve sınırlı hükümler içerdiğinden, uygulamada sonradan ve özellikle denetim elemanlarınca yapılan tespitler sonrasında bir takım ihtilaflar yaşanmaktadır.
Bu nedenle, gerek taraflar açısından, gerekse çalışanların yasal haklarının güvence altına alınması amacıyla bu yazımızda işveren-alt işveren ilişkisinde doğru ve yanlış uygulamalara yer verilmiştir.
II-Yasal mevzuat;
a)4857 sayılı İş Kanunu yönünden;
İş Kanununun 2 nci maddesinde aynen,
“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”
Hükmü yer almış bulunmaktadır.
Öte yandan, 27.09.2008 tarihli, 27010 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan “Alt İşverenlik Yönetmeliği” nin 3/a maddesinde Alt işverenin, “Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları” ifade ettiğibelirtilerek, İş Kanunundaki benzer bir tanım yapılmıştır.
Bu hükümlere göre, alt işveren ilişkisi kurulduğunun kabul edilebilmesi için İş Yasası bazı koşullar öngörmektedir. Bunlar sırasıyla;
1-Bir işyerinde yürütülen işlerden, yemek, temizlik, güvenlik gibi yardımcı işleri,
2-Esas işlerden işin niteliğinden doğan ve uzmanlık gerektiren, örneğin, yükleme-boşaltmada kullanılan vincin personeli ile birlikte temini, ileri teknoloji gerektiren bakım-onarım-teste tabi tutma işlemleri, bilgisayar yazılımları gibi işleri,
Üstlenenler, aldıkları işleri asıl işverene ait işyerinde kendi adlarına sigortalı çalıştırmak suretiyle ifa ettikleri takdirde, alt işveren olmaktadır.
Hemen eklemek gerekir ki, alt işverenlerin, yaptıkları bu nitelikteki işlerde çalıştırdıkları işçileri sadece asıl işverene ait işyerinde çalıştırmak üzere işe almış olmaları gerekmektedir.
Uygulamada, gerçekten alt işveren durumunda bulunmadığı halde yasaya aykırı olarak başka firma veya şahıslarla sözleşme yapılarak asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulduğuna sıkça rastlanılmaktadır. Bu durum iş müfettişlerince tespit edildiğinde, “Muvazaa” olarak değerlendirilmektedir. Muvazaa ya da gizli anlaşma, bir hukuki ilişkide tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile gerçek iradelerine uymayan ve kendi aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak konusunda anlaşmalarıdır.
Alt İşveren Yönetmeliğinin 12 nci maddesi uyarınca “Muvazaa”nın incelenmesinde özellikle;
- a) Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
- b) Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
- c) Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
- d) Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
- e) İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,
- f) Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı,
- g) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı,
- h) Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı,
hususları göz önünde bulundurulmaktadır.
İş Müfettişlerince yapılan inceleme sonucunda İş Kanununun 2 nci maddesi hükmüne aykırı olacak şekilde alt işverenlik ilişkisi kurulduğunun (muvazaanın) tespit edilmesi durumunda, alt işveren işçileri başlangıçtan beri asıl işverenin işçisi kabul edileceği gibi, hem işverene, hem de alt işveren durumundaki kişiye ayrı ayrı olmak üzere 15.226,00 TL tutarında idari para cezası verilecektir.
Diğer taraftan, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin iş müfettişlerince düzenlenen raporlar çalışma ve iş kurumu müdürlüklerince işverenlere tebliğ edilmekte, işverenlerin de bu raporlara tebliğ tarihinden itibaren 6 işgünü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz etme hakları bulunmaktadır. Mahkemece verilen kararlar kesindir.
b)5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası yönünden;
5510 sayılı Kanunun ilgili maddeleri incelendiğinde, alt işverenlik konusunda iş yasasındaki özel hükümlere yer verilmediğini görüyoruz.
Nitekim, bu Kanunun 12 nci maddesinin son fıkrasında alt işverenin tanımı,
“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir.” şeklinde yapılmış ve fıkranın devamında, “Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.” denilmekle yetinilmiştir.
Aynı Kanunun 11 inci maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan, “Alt işveren, asıl işverenin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, işverenle aralarında yaptıkları sözleşmenin ibrazı kaydıyla, Kurumdan alacağı özel bir numara ile asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirir.” hükmü ise sadece alt işverenlerin, çalıştırdıkları sigortalıların Sosyal Güvenlik Kurumuna hangi dosyadan bildirileceğine ve kendilerine alt işveren kodu verilebilmesinin koşuluna ilişkindir.
Burada, işveren-alt işveren sözleşmesinin SGK’ya ibraz edilmemesi halinde, alt işverene ileride tahakkuk ettirilecek prim ve idari para cezalarından dolayı asıl işverenin sorumlu olamayacağını belirtmek isteriz. Ne var ki, uygulamada, yanlış da olsa, bu tür sözleşmelerin olup olmadığına bakılmaksızın alt işveren dosyası açan SGK ünitelerine bile rastlanılmaktadır.
III- Alt işverenin başka firma veya şahıslara iş vermesi;
Asıl işverenden, yasada aranılan kriterleri taşıması nedeniyle iş alan alt işverenler, aldıkları işin bir kısmını düzenlenen sözleşmelerle başka firma veya şahıslara da yaptırabilmektedir. Bu tür sözleşmelere göre işlem yapılabilmesinin temel şartı, bu sözleşmelerin alt işverenin dışında asıl işverence de onaylanmış olup olmadığıdır. Başka bir anlatımla, asıl işverenin onay şerhini taşımayan bu nitelikteki sözleşmelere istinaden Sosyal Güvenlik Kurumunun şifre ve kullanıcı kodu vermemesi gerekmektedir. Verdiği takdirde ise, alt işverenden iş alan firma veya şahsın borçlarından asıl işveren sorumlu tutulamaz.
IV- İşin bir kısmını yaptığı halde adlarına alt işveren dosyası açılmayanların durumu;
Asıl işyerinin bölüm veya eklentilerini yapmak üzere iş üstlenen başka firma veya şahısların, bu işleri asıl işverene ait işyeri dışında kendilerine ait işyerlerinde çalıştırılan devamlı nitelikteki işçilerle yaparak yerlerine yine kendi sigortalıları ile monte etmeleri halinde, bu defa işin bir kısmını üstlenen firmalar 5510 sayılı Yasanın uygulamasında alt işveren olarak değerlendirilememektedir.
Örneğin, İstanbul İlinde yapılmakta olan (A) işverenine ait bir prefabrik yapının kapı ve pencerelerinin, Düzce İlinde devamlı olarak faaliyette bulunulan (B) işverenine ait kapı- pencere imalatı yapan işyerinin işçileri (sigortalıları) ile yapılarak (A) işverenine ait asıl işyerine monte edilmesi durumunda, kapı ve pencerelerin yapımını üstlenen (B) firması SGK mevzuatı açısından hariçte tescilli işveren konumunda bulunduğundan, alt işveren kabul edilmemektedir.
Bunun nedeni ise, kapı ve pencere imal ve montajını yapan (B) firmasının işçileri, asıl işyeri olan prefabrik yapı işyeri için açılmış olan işyeri dosyasından değil, devamlı nitelikteki kendi dosyasından bildirmesine dayanmaktadır. Hal böyle olunca, (B) firması kendi işçilerini asıl işveren olan (A) firmasına ait dosyadan SGK’ ya bildiremeyecektir.
Bu uygulama, özellikle ihale konusu işler ve özel nitelikteki inşaat işyerleri için yapılmakta olan asgari işçilik uygulaması açısından önem taşımaktadır. (Bilindiği gibi, adlarına alt işveren dosyası açılan firmalar, çalıştırdıkları sigortalıları asıl işveren dosyası üzerinden SGK’ya bildirdiklerinden, alt işverenlerin asıl işverenlere kestikleri faturalar istihkak veya bina maliyet bedelinden düşülememekte, hariçte tescilli işveren konumunda olanların kestikleri malzemeli işçilik veya salt işçilik faturaları ise istihkak veya bina maliyet bedelinden düşülebilmektedir.)
V- Sonuç;
Alt işverenlik ilişkisinin yasaya uygun olması durumunda;
1- Asıl işyerinin bölüm veya eklentisinden iş alan firma veya şahısların İş Kanununun 2 nci maddesinde öngörülen koşullara göre gerçekten alt işveren olup olamayacağı irdelenerek işlem yapılmalıdır.
2- Asıl işveren, alt işverenin çalıştırdığı işçilerin ücretlerinin (fazla mesai, genel ve hafta tatili, yıllık izin ücreti gibi) zamanında ve tam olarak ödenmiş olup olmadığını kontrol ederek, neticede eksik ücret ödendiğini saptaması durumunda, eksik ücretleri alt işverene ödenen istihkaktan keserek işçilere ödenmesini sağlamakla yükümlüdür. İşverenin bu konudaki sorumluluğu 5 yıl süre ile sınırlıdır.
3- Asıl işveren ile alt işveren arasında düzenlenen sözleşmenin SGK’da dosya açılması amacıyla Kuruma ibrazı mutlaka sağlanmalıdır.
4- Alt işverenin çalıştırdığı sigortalılarla ilgili olarak SGK’ya ödenmesi gereken her türlü prim ve gecikme zammının ödenmemesi veya eksik ödenmesi durumunda, ödenmeyen bu nitelikteki borçlardan aynı zamanda asıl işveren de SGK’ya karşı müteselsilen sorumludur.
5- Asıl işyerinde daha önce işçi olarak çalışan bir kimseyle daha sonra alt işverenlik sözleşmesi yapılarak alt işverenlik ilişkisi kurulmamalıdır.
6- İşyerinin tehlikeli sınıfta yer alması halinde, alt işveren tarafından çalıştırılan işçilerin yaptıkları işle ilgili mesleki eğitim belgesi, iş sağlığı ve güvenliği eğitim belgesi, işe giriş/periyodik sağlık raporu, kişisel koruyucu ekipman teslim belgeleri, sigortalı işe giriş bildirgelerinin birer örneklerinin işverence alınarak kontrol edilmesi büyük önem arz etmektedir.