2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun1 (İKK) 44’üncü maddesinde ticareti terk eden tacirler için bazı sorumluluklar öngörülmüş, aynı Kanun’un 337/a maddesinde ise söz konusu sorumlulukları yerine getirmeyen tacirler hakkında uygulanacak yaptırım düzenlenmiştir. Konu ile ilgili, ticareti terk etmeleri gerekçesiyle limited şirketlerin müdürlerinin İİK’nın 44’üncü maddesi çerçevesinde işlem tesis etmemeleri nedeniyle haklarında çok sayıda dava açılmış ve bu davalarda yargı mercilerince birbirinden farklı kararlar verilmiştir. Bu çalışmada, bahsi geçen yargı kararlarından bazılarına değinilerek İİK’nın 44’üncü maddesinin ticaret şirketleri için uygulanabilirliği tartışılmış ve konu özelinde çözüm önerilerinde bulunulmuştur.
İcra ve İflas Kanunu’nda, bu yasa kapsamında çıkan hukuksal sorunların en kısa ve basit bir şekilde çözümlenmesi yöntemi benimsenmiş ve buna bağlı olarak, yasada düzenlenen suçlara ilişkin 346 ila 354’üncü maddeleri arasında farklı bir yargılama usulü öngörülmüştür. Kanun koyucu bazı kanunlarla İİK'nın çeşitli maddelerinde değişiklik yapmış ancak, küçük değişiklikler dışında bu özel yargılama usulünü değiştirmemiştir.
İKK’nın 44’üncü maddesinde, ticareti terk eden tacir açısından, muhataplarının haklarını korumaya yönelik bir takım yükümlülükler öngörülmüştür. Söz konusu maddenin birinci fıkrasında; ticareti terk eden tacirin on beş gün içinde keyfiyeti kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecbur olduğu hüküm altına alınmış, 337/a maddesinin birinci fıkrasında ise, 44’üncü madde çerçevesinde hareket edilmemesi nedeniyle zarar gören alacaklının şikayeti üzerine ticareti terk eden tacirler için üç aydan bir yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.
İKK’nın 44’üncü maddesinin Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (ETTK) ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu2 (YTTK) kapsamında uygulanabilmesi için ticareti terk eden borçlunun tacir olması gerekmektedir.
Hem ETTK hem de YTTK’ya göre ticaret şirketleri tacir sayılmaktadır.3
_________________________________
* Gümrük ve Ticaret Müfettişi
1 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu 09.06.1932 tarihinde TBMM’de kabul edilmiş, 19.06.1932 tarihli, 2128 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış ve yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir.
2 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 13.01.2011 tarihinde TBMM’de kabul edilmiş, 14.02.2011 tarihli, 27846 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
3 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18 inci maddesinde; "Ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmü şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseler dahi tacir sayılırlar" denilmiş, 136 ncı maddesinde de ticaret şirketlerinin kolektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerinden ibaret olduğu belirtilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar” denilmiş, 124 üncü maddesinin birinci fıkrasında da; Ticaret şirketlerinin, kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibaret olduğu belirtilmiştir.
Bir tüzel kişi olarak ticaret şirketinin İKK’da düzenlenen suçları işlemesi halinde kimlerin sorumlu olacağı, aynı Kanun’un 345’inci maddesinde düzenlenmiştir.
İKK’nın 337/a maddesi ile yaptırıma bağlanan eylem, tacirin ticareti terk etmesi değil, 44’üncü maddesine göre terk keyfiyetini on beş gün içinde kayıtlı bulunduğu ticaret sicili memurluğuna bildirmemesi ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini içeren bir mal beyanında bulunmamasıdır. Nitekim, Yargıtay İİD'nin 03/06/1969 tarih ve 6194-6115 sayılı ve Yargıtay Yüksek 8. Ceza Dairesi’nin 18/03/1993 tarih ve 142-3564 sayılı kararı da bu yöndedir.
Burada uyuşmazlık, ticaret şirketlerinde ticareti terk suçunun hukuken işlenmesinin mümkün olup olmadığı ve bu kapsamda, ticaret şirketlerinin müdür ve yetkililerinin mal beyanında bulunmalarının gerekip gerekmediği konularında toplanmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında konu iki açıdan değerlendirilebilir. Ancak, bundan önce “ticareti terk etme” kavramı üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır. Öğretide; "ticareti terk etme fiili; ticari işletmeyi kendi adına işletmekten vazgeçmek veya ticari işletmeyi kapatmak veya dağıtmak" olarak tanımlanmaktadır.
1-İİK'nın 44’üncü maddesinde "ticareti terk eden tacir" ifadesi kullanıldığına, madde hükmünde bu ifadenin yalnızca gerçek kişi tacirleri kapsadığına ilişkin herhangi bir kısıtlayıcı hüküm konulmadığına ve ticaret şirketlerini temsil ve idareye yetkili olanlar için bir istisna getirilmediğine göre, bu kişilerin de tıpkı gerçek kişi tacirler gibi aynı Kanun’un 337/a maddesi uyarınca cezalandırılmalarına bir engel bulunmadığı,
Madde hükmünde “ticareti terk eden tacir” ifadesi kullanılmışken ve ticareti terk eden gerçek kişi tacirler İKK’nın 44’üncü maddesi çerçevesinde hareket etmemeleri halinde İİK'nın 337/a maddesinde düzenlenen yaptırıma muhatap olacakken, aynı fiili işleyen ve İİK'nın 345’nci maddesi uyarınca bu fiilden sorumlu tutulması gereken ticaret şirketi müdür ve yetkililerinin cezai sorumluluktan muaf tutulmalarının eşitlik ilkesine aykırı olduğu ve bu hususun yasal bir dayanağının olmadığı düşünülebilir.
Bu görüş, Kanun’un lafzı çerçevesinde değerlendirildiğinde desteklenebilir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararlarında da bu doğrultuda değerlendirmeler yapılmıştır. 4
2-ETTK ve YTTK’da ticaret şirketlerinin ticareti terk etmeleri değil, tasfiye ve sona erme halleri düzenlenmiştir. Şirketin tasfiyesi sırasında aktifteki mallar satılıp paraya çevrilerek ortaklığın borçları ödenir ve artan para payları oranında ortaklara dağıtılır. Tasfiyenin sona ermesi üzerine ticaret unvanı ticaret sicilinden silinir ve durum ilan edilir. Tasfiye sonunda ortada mevcut bir mal varlığı bulunmayacağına göre, ticaret şirketleri için mal beyanında bulunulmasını gerektirecek bir durumdan söz edilemez. Bu nedenle, ticaret şirketinin müdür ve yetkilileri İKK’nın 337/a maddesindeki yaptırıma muhatap olamaz.
________________________
4 Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2010/16-75 Esas, 2010/129 Karar ve 01/06/2010 Tarihli, 2011/16-505 Esas, 2012/28 Karar ve 14/02/2012 Tarihli, 2011/16-509 Esas, 2012/30 Karar ve14/02/2012 Tarihli Kararları.
Ticaret şirketlerinin vergi hukuku açısından mükellefiyetinin sona erdirilmesi de Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre yapılması gereken tasfiye ve iflas işlemlerinin sona erdiğinin tescil ve ilanına bağlıdır. Başka bir anlatımla, ticaret şirketlerinin işi bırakması, tüzel kişiliğinin ortadan kaldırılması ile mümkündür. Bu nedenle, tüzel kişiliği sona erdirilmemiş bir ticaret şirketinin ticari işletmeyi kapattığından, dağıttığından (ticareti terk ettiğinden) söz edilemeyecektir. Nitekim Danıştay 4. Dairesi’nin 2004/602–2021 sayılı kararında da tüzel kişiliği sona erdirilmemiş şirketin mükellefiyetinin sona erdirilmeyeceği belirtilmiştir.
İKK’nın 44’üncü madde hükmünü örneklerle açıklamak gerekirse;
(a) Gerçek kişi tacir ticareti terk ettiğinde, keyfiyeti İİK'nın 44’üncü maddesine göre, kayıtlı bulunduğu ticaret sicili müdürlüğüne on beş günlük süre içinde bildirmeye ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini gösteren bir mal beyanında bulunmaya mecburdur. Bildirmez ve mal beyanında bulunmazsa ticareti terk suçunu işlediği kabul edilecek ve İİK'nın 337/a maddesiyle cezalandırılabilecektir.
(b) Bir anonim veya limited şirketinin müdürü ve yetkilisi olan şahıs ise ticaret siciline başvurarak, şirketin ticareti terk ettiğini söyleyemez. Öncelikle şirket tasfiyeye girer ve bu durum tescil ettirilir. Tasfiyesi sonrasında şirketin ticaret sicilinden silinmesi aşamasına gelinir. Bu aşamada ticaret sicili müdürü, Ticaret Sicili Yönetmeliği’nin 86’ncı maddesi kapsamında diğer belgelerle birlikte şirketin son ve kesin bilançosunu sorar. Bu belgelerin temin edilememesi durumunda sicil müdürü terkin işlemini yapmaz. Şirketin tasfiyesi sonucunda ortada bir mal varlığından söz edilemez. Dolayısıyla, sicile bir mal beyanının sunulması da gerekmez. Ancak, ticaret şirketi ortağı, şirketteki payını ortaklardan birine veya üçüncü bir kişiye devrederek şirketten ayrılabilir. Dolayısıyla, ticaret şirketlerinde hukuken ticaret terk edilemez; ancak, ortaklık ilişkisi sona erdirilebilir. Kaldı ki; ticaret şirketi ticari faaliyetini durdursa, borçları sebebiyle iş yapamaz hale gelse, şirketin sadece tabelası ile bir masa ve iki koltuğu kalsa ya da ticaret sicili müdürlüğünde faal görünmesine karşın, kayıtlı olduğu adresinden bilinmeyen bir adrese taşınmış olsa bile bu durum ticaretin terki sayılamaz. Nitekim, Yargıtay Yüksek 8. Ceza Dairesi, Yüksek 17. Hukuk Dairesi ve 16. Hukuk Dairesi’nin istikrar bulmuş uygulamaları da bu yöndedir.
İİK'nın 44’üncü maddesinin gerekçesinde; ticareti terk eden kötü niyetli borçluların işyerlerini terk ederek ve ellerindeki mallarını başkalarına devrederek alacaklılarını zarara uğratmaları nedeniyle İİK'nın 337/a maddesindeki yaptırımın düzenlendiği belirtilmekte ise de ticaret şirketleri yönünden ticareti terk değil ortaklık ilişkisinin sona erdirilmesi söz konusu olduğundan, buradaki borçlu ifadesiyle gerçek kişi tacirin kastedildiğinin kabulü gerekir. Kaldı ki, Kanun'un 345’inci maddesi uyarınca sorumlu tutulması gereken ticaret şirketlerinin müdür ve yetkililerinin alacaklıları zarara uğratmaya yönelik eylemleri cezasız bırakılmamış, bunlar için Kanun'un 331, 333/a ve 345/a maddelerinde gerekli yaptırımlar düzenlenmiş, bununla birlikte, unsurları bulunduğu takdirde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda müeyyideye bağlanan hileli iflas veya dolandırıcılık suçlarından da cezalandırılabilmeleri mümkün kılınmıştır. 5
______________________________________
5 Doç. Dr. Timuçin MUŞUL, İcra ve İflas Hukuku, Haydar EROL, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu.
Öte yandan, İcra ve İflas Kanunu'nun 44’üncü maddesinin ikinci fıkrası; mal beyanının ticaret sicili gazetesinde ilan tarihinden itibaren bir sene içinde, “ticareti terk eden tacir” hakkında iflas yolu ile takip yapılabileceğini içermektedir. Buradaki tacirden maksat, gerçek kişi tacirlerdir. Zira, tüzel kişi tacir sayılan ticaret şirketleri hakkında 44’üncü maddenin ikinci fıkrasının uygulanma kabiliyeti yoktur. Ticaret şirketleri, ticareti terk edince tasfiyeye gireceklerinden ve tasfiye sonunda şirketin ticaret sicilindeki kaydının silinmesiyle şirket tüzel kişiliği son bulacağından, sicilden silindikten sonra ticaret şirketlerini iflas yolu ile takip etmeye imkan yoktur. Nitekim, İsviçre'de, tüzel kişiliği olan ticaret şirketleri (özel anonim şirket) hakkında İİK’nın 44’üncü maddesinin ikinci fıkrasının karşılığı olan İsviçre İcra ve İflas Kanunu’nun 40’ıncı maddesi hükmünün uygulanamayacağına karar verilmiştir. İsviçre'de bu maddenin kolektif ve komandit şirketler hakkında uygulanacağı kabul edilmekte ise de bunun nedeni, bu iki şirketin İsviçre'de esasen tüzel kişiliğe sahip olmamasıdır. Bizde ise kolektif ve komandit şirketlerin tüzel kişiliği vardır. Bu tüzel kişilik, şirketin ticaret sicilinden silinmesi ile son bulacağından, artık bu tarihten itibaren taraf ehliyetleri son bulmuş olan bu şirketlerin iflas yolu ile takip edilmelerine imkan yoktur. Esasen, ticaret şirketleri bakımından buna lüzum da yoktur. Zira, tasfiyede şirketin bütün malları tasfiye edilmiştir. Tasfiyeden sonra şirkete ait mal bulunması halinde, tasfiye devam ediyormuş gibi şirketin yeniden ticaret siciline tescili ve bulunan malın tasfiye edilmesi mümkün olduğundan, şirketi İİK’nın 44’üncü maddesinin ikinci fıkra hükmüne göre bir sene içinde iflas yolu ile takip etmenin pratik bir faydası da yoktur.6
Gerek ticaret şirketleri için ticareti terk değil tasfiye ve sona erme yolunun öngörülmüş olması gerekse İKK’nın 44’üncü maddesinin ikinci fıkrasında da birinci fıkrasındaki gibi “ticareti terk eden tacir” ifadesinin kullanılması ve fıkra devamında belirtilen iflas yolu ile takip hususunun ticaret şirketleri açısından uygulanamayacak olması nedeniyle, İİK'nın 44’üncü maddesindeki mal beyanında bulunma yükümlülüğünün sadece gerçek kişi tacirler için geçerli olduğunun kabulü zorunludur.
Bütün bu açıklamalarımızı özetleyecek olursak; İcra ve İflas Kanunu’nun 337/a maddesi ile yaptırıma bağlanan eylem, tacirin ticareti terk etmesi değil, 44’üncü maddesine göre terk keyfiyetini on beş günlük süre içinde kayıtlı bulunduğu ticaret sicili memurluğuna bildirmemesi ve bütün aktif ve pasifi ile alacaklılarının isim ve adreslerini içeren bir mal beyanında bulunmamasıdır. Ticaret şirketleri için ticareti terk değil, tasfiye ve sona erme yolu öngörüldüğünden ve tasfiye sonrasında ticaret şirketine ait bir mal kalmayacağından, şirket müdür ve yetkililerince mal beyanında bulunulmasının da bir anlamı olmayacaktır. Ayrıca, gerek İKK da gerekse Ceza Kanunu’nda ticaret şirketlerinin müdür ve yetkililerinin alacaklıları zarara uğratacak davranışları için çeşitli yaptırımların düzenlenmiş olması nedeniyle, İKK’nın 44’üncü maddesinin ticaret şirketleri için uygulanmaması durumunda müdür ve yetkililer cezasız kalmayacaktır. Diğer taraftan, İİK’nın 44’üncü maddesinin ikinci fıkrası da ticaret şirketleri için uygulanamayacaktır. Zira, tasfiye sonunda şirketin ticaret sicilindeki kaydı silineceğinden ve bu nedenle de şirketin tüzel kişiliği son bulacağından, artık ticaret şirketlerini iflas yolu ile takip etme imkanı bulunmayacaktır.
_____________________
6 Prof. Dr. Baki KURU, Şahıs Şirketleri ve Ortaklarının İflası, Ankara 1963, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXVII 1970, sayı 1-2.
Konu hakkındaki görüşümüz her ne kadar İİK’nın 44’üncü maddesinde belirtilen “tacir” ifadesinin gerçek kişi tacirleri kapsadığı yönünde olsa da, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun almış olduğu kararların, “madde hükmündeki tacir kelimesinin sadece gerçek kişi tacirleri ifade etmediği” yönünde olması ve bu çerçevede, İİK’nın 44’üncü maddesine uygun hareket etmemenin karşılığı olarak ticaret şirketlerinin müdür ve yetkilileri hakkında aynı Kanun’un 337/a maddesindeki cezanın öngörülmesi ve bu yöndeki kararın Yargıtay 16. Hukuk Dairesince de benimsenmesi nedeniyle, İİK’nın 44’üncü maddesinde yer alan “tacir” ifadesinin “gerçek kişi tacir” olarak değiştirilmesinin veya 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ticaret şirketlerinin tasfiyesine ilişkin maddelerine bu şirketler için İİK’nın 44’üncü maddesinin uygulanamayacağı hususunun eklenmesinin yerinde olacağı değerlendirilmektedir.
Çağatay Yasin KARABOĞA
Gümrük Ticaret Müfettişi
Bu yazı Gümrük ve Ticaret Müfettişleri Mesleki Dayanışma Derneğinin yayın organı olan TEMA-TİC Ticaret Hukuk Dergisinin 4 nolu sayısında yayınlanmıştır.
KAYNAKÇA
İzmir 7. İcra Ceza Mahkemesi’nin 05/05/2009 tarih ve 2412-1988 sayılı, Antalya 3. İcra Ceza Mahkemesi’nin 09/04/2010 tarih ve 3920-801 sayılı, Antalya 2. İcra Mahkemesi’nin 24/03/2010 tarih ve 37/581 sayılı, Ankara 11. İcra Ceza Mahkemesi’nin 10/11/2009 tarih ve 1184-291 sayılı kararları.
Yargıtay 16. Hukuk Dairesi’nin E. 2009/5027 K.2009/8804 ve tarih 21/12/2009, E. 2009/5504 K.2009/9066 ve tarih 28/12/2009, E. 2009/9310 K.2010/1776 ve tarih 08/03/2010, E. 2011/2798 K.2011/6672 ve tarih 31/10/2011, E. 2011/6521 K.2011/7656 ve tarih 21/11/2011, E. 2011/934 K.2011/6408 ve tarih 24/10/2011, E. 2010/7263 K.2011/5907 ve tarih 17/10/2011, E. 2011/7890 K.2012/1765 ve tarih 21/02/2012, E. 2012/9374 K.2012/11044 ve tarih 18/12/2012, E. 2013/675 K.2013/1124 ve tarih 19/02/2013, E. 2013/1365 K.2013/2923 ve tarih 02/04/2013,15/02/2010 gün ve 8393/943 sayılı, 10/10/2011 gün ve 8961/5420 sayılı, 03/10/2011 gün ve 7081/5119 sayılı, 27/09/2010 gün ve 4581/5576 sayılı kararları.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun E. 2010/16-75 K. 2010/129 ve 01/06/2010 tarihli, E. 2011/16-505 K. 2012/28 ve 14/02/2012 tarihli, E. 2011/16-509 K. 2012/30 14/02/2012 tarihli, E. 2012/16-527 K. 2013/14 ve 22/01/2013 tarihli kararları.