1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, günümüzde de çok yaygın olan ve birden çok sermaye şirketinin hakimiyet ilişkisi temelinde oluşturdukları "Şirketler Topluluğu" müessesesini hüküm altına alarak, Türk hukukunda bir boşluğu doldurmuş ve ticari hayatta “Holding ya da Grup Şirketleri” olarak adlandırılan bu yapılanmaları düzenlemiştir. Zira, 6762 sayılı Eski Türk Ticaret Kanunu’nda bu konuda düzenlemeye yer verilmemiştir. İlgili hususlar 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 195 ila 209’uncu maddeleri arasında düzenlenmiş olmakla birlikte, konuya ilişkin ikincil düzenlemeler Ticaret Sicili Yönetmeliği’nin 105 ila 107 nci maddeleri arasında yapılmıştır.

Bu düzenlemelerle, kurumsal yönetim ilkesi kapsamında, hakim şirket ve bağlı şirket arasında şeffaflık, sorumluluk ve hesap verilebilirlik sağlanmak istenmiş; yine, topluluk menfaatleriyle bağlı şirket menfaati arasında bir denge kurulmaya çalışılmıştır. Bu dengenin bir tarafında hakim şirkete topluluk için stratejik kararlar alabilme hakkı sağlanmışken, diğer tarafta hakim şirkete bazı sorumluluk ve yükümlülükler getirilerek bağlı şirketin varlığının korunması hedeflenmiştir.

Yukarıda, “Şirketler Topluluğu” konusunda genel bir açıklama yapılması sonrasında, konuya ilişkin olarak mevzuat kapsamında yapılmış olan düzenlemeler aşağıda ayrıntılı olarak irdelenecektir.

1) Şirketler Topluluğu, Hakim Şirket ve Bağlı Şirket

Şirketler topluluğu, bir ticaret şirketi ile buna doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan en az iki ticaret şirketinden meydana gelir. Yine, ticaret şirketi olmayan bir teşebbüse, doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan ticaret şirketi sayısının ikiyi aştığı durumlarda da şirketler topluluğu meydana gelecektir. Bu durumda, teşebbüs hakim şirket konumunda olacaktır (TSY,105). Bununla birlikte, şirketler topluluğu, aşağıda açıklanan şartlar dahilinde hakim ve bağlı şirketlerden oluşacaktır.

Buna göre, bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketi­nin, doğrudan veya dolaylı olarak,

-Oy haklarının çoğunluğuna sahipse veya,

-Şirket sözleşmesi uyarınca, yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabilmek hakkını haizse veya,

-Kendi oy hakları yanında, bir sözleşmeye dayanarak, tek başına veya diğer pay sahipleri ya da ortaklarla birlikte, oy haklarının çoğunluğunu oluşturuyor­sa,

-Yine, bir ticaret şirketi, diğer bir ticaret şirketini, bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla hakimiyeti altında tutabiliyorsa,

birinci şirket hakim, diğer şirket bağlı şirkettir (YTTK,195/1).

Kanun’un gerekçesi incelendiğinde, hakimiyetin varlığından söz edebilmek için oy hakları, yönetim organı üyelerinin çoğunluğu veya oy sözleşmeleri ile sağlanan çoğunluğun varlığının arandığı anlaşılmıştır. Diğer taraftan, hakimiyetin varlığının kanunen kabulü için fıkranın yukarıda sayılan şartlarının bir arada bulunması gerekmez. Bu hallerden herhangi birinin varlığı yeterlidir. Bunu vurgulamak amacıyla madde metninde “veya” sözcüğü tekrarlanmıştır.

Kanunda hakimiyetin varlığı konusunda aranan şartlar dışında, bir ticaret şirketinin başka bir ticaret şirketinin pay­larının çoğunluğuna veya onu yönetebilecek kararları alabilecek miktarda paylarına sahip bulunması, birinci şirketin hakimiyetinin varlığına karine teşkil edeceği hususuna yer verilmiştir (YTTK,195/2). Ancak, bunun aksi ispat edilebilecektir. Bu anlamda, salt sermayenin çoğunluğuna sahip olmanın bir hâkimiyet aracı olarak kabul edilmediği açıktır. Zira, diğer hakimiyet unsurlarının varlığı, salt sermayenin çoğunluğunu etkisiz hale getirebilecektir.

Yukarıda da ifade edildiği üzere, bir sözleşmeye dayanarak bir şirketin yönetim hakkının elinde bulundurulması da hakimiyeti oluşturan durumlardan biri olarak sayılmıştır. Kanun’un gerekçesinde, şirketler topluluğunun oluşumda bir sözleşme gereğince hakimiyet durumunun sağlanması halinde, ilk etapta Borçlar Hukuku bağlamında hakimiyet sözleşmelerinin kastedildiği belirtilmiştir. Hakimiyet sözleşmesi ile bir şirket, kendi yönetimini, diğer bir ifadeyle, yönetim kuruluna talimat verme yetkisini diğer bir teşebbüse bırakmaktadır. Hakimiyet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için de bu sözleşmenin ticaret siciline tescil ve ilanı şarttır.

Kanunda, hakimiyetin doğrudan olabileceği gibi dolaylı olarak da oluşabileceği öngörülmüş olmakla birlikte, bir hakim şirketin, bir veya birkaç bağlı şirket aracılığıyla bir diğer şirkete hakim olması durumunda da dolaylı hakimiyetin söz konusu olabileceği belirtilmiştir.(YTTK,195/1,3). Burada önemli olan hakim şirketin diğer şirketler üzerinde açıkladığımız üzere bir hakimiyetinin olup olmadığıdır. Hakim şirkete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan şirketler onunla birlikte şirketler topluluğunu oluşturur. Hakim şirketler ana, bağlı şirketler ise yavru şirket konumundadır (YTTK,195/4).

Konuyu bir örnekle açıklayacak olursak; hakim şirketin (a), bir şirkette (b) doğrudan hakimiyeti, (b) şirketini, bağlı şirket kılarken, bu bağlı şirketi (b)’nin bir başka şirketi (c) üzerindeki kendi hakimiyeti de bu kez (b)’yi (c) şirketi bakımından hakim şirket, (c) şirketini de bağlı şirket kılacaktır. Hakim şirket (a), (c) şirketine karşı da hakim şirket konumunu bu kez dolaylı olarak elde etmiş olacaktır. Dolayısıyla, yukarıda örneklemeye çalıştığımız üzere, her şekilde aşağıya doğru doğrudan veya dolaylı olarak hakimiyeti elde tutan hakim şirket, diğer şirketler ise ona bağlı şirketler konumunda bulunacaklardır. Aradaki şirketler ise, aynı zamanda birbirleri arasında kendi konumlarına göre birbirlerine hem hakim hem de bağlı durumda bulunabileceklerdir.

Şirketler topluluğunun hakiminin, merkezi veya yerleşim yeri yurt içinde veya dışında bulunan bir teşebbüs olması durumunda da şirketler topluluğuna ilişkin hükümler uygulanacak ve hakim teşebbüs tacir sa­yılacaktır (YTTK,195/5). Bu anlamda, Yeni Ticaret Kanunu ile teşebbüslerin (şahıs şirketleri, diğer tüzel kişiler, gerçek kişiler…) hakim şirket olmasının önü açılmış ve Kanunda, şirketler topluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanmasında “yönetim kurulu” teriminin limited şirketlerde müdürleri, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler ile şahıs şirketlerinde yöneticileri, diğer tüzel kişilerde yönetim organını ve gerçek kişilerde gerçek kişinin kendisini ifade edeceği (YTTK,195/6) hükme bağlanmak suretiyle, yukarıda belirtilen teşebbüs kavramına geniş bir anlam yüklendiği bir kez daha ortaya konmuştur.

2) Pay ve Oy Oranlarının Hesaplanması ve Karşılıklı İştirak

Bir ticaret şirketinin bir sermaye şirketindeki iştirak yüzdesi ve oy hakkının yüzdesi Yeni Ticaret Kanun’unda aşağıda açıklandığı şekilde belirlenmiştir.

-İştirak yüzdesi, o sermaye şir­ketindeki payının veya payların itibari değerleri toplamının, iştirak olunan şirketin sermayesine oranlanmasıyla bulunur. Sermaye şirketinin hem ken­di hem de onun hesabına alınmış olup da üçüncü kişilerin elindeki kendi payları, hesaplamada o şirketin esas veya çıkarılmış sermayesinden düşü­lür.

-Oy hakkının yüzdesi, tica­ret şirketinin o sermaye şirketinde sahip bulunduğu paylardan doğan kulla­nılabilen oy haklarının toplamının, sermaye şirketindeki kullanılabilir tüm oy haklarının toplamına oranlanmasıyla bulunur. Hesaplamada, sermaye şirketinin hem kendi hem de onun hesabına alınmış olup da üçüncü kişile­rin elindeki paylarından doğan oy hakları düşülür. Bir ticaret şirketinin bir sermaye şirketinde sahip olduğu paylar hesaplanırken ona bağlı şirketlerin sahip oldukları veya onun hesabına alınmış olup üçüncü kişilerin elindeki paylar da hesaba katılır (YTTK,196).

Diğer taraftan, birbirlerinin paylarının en az %25’ine sahip bulunan sermaye şirketleri karşılıklı iştirak durumundadır. Bu payların yüzdelerinin hesaplanmasında da yukarıda yer alan esaslara uyulur. Anılan şirketlerden biri diğerine hakimse, ikincisi aynı zamanda bağlı şirket sayılır. Karşılıklı iştirak durumundaki şirketlerin her biri diğe­rine hakimse ikisi de bağlı ve hakim şirket kabul edilir (YTTK,197).

Kanun’un gerekçesinde yer verildiği üzere, Kanun’un karşılıklı iştirak düzenlemesi, sermayenin sulandırılması (köpük sermaye), bilançonun gerçekliğinin tereddüt yaratması gibi sorunları önlemeyi amaçlamaktadır. Bu sebeple karşılıklı katılma geçersiz sayılmamakta, fakat karşılıklı katılmanın hakimiyet ve çoğu kez karşılıklı hakimiyet ilişkisini kurarak, bu durumdaki şirketlerin hakim ve bağlı şirketin yüküm ve sorumluluklarına tabi olacağı açıkça hükme bağlanmakta ve sınırlamaları da beraberinde getirmektedir.

3) Bildirim, Tescil ve İlan Yükümlülükleri

Bir teşebbüs, bir sermaye şirketinin sermayesinin, doğrudan veya dolaylı olarak, %5’ini, %10’unu, %20’sini, %25’ini, %33’ünü, %50’sini, %67’sini veya %100’ünü temsil eden miktarda paylarına sahip olduğu veya payları bu yüzdelerin altına düştüğü takdirde; teşebbüs, durumu söz konusu işlemlerin tamamlanması­nı izleyen 10 gün içinde, sermaye şirketine ve yetkili makamlara bildirir.

Payların belirtilen oranlarda kazanılması veya elden çıkarılması, yıllık faa­liyet ve denetleme raporlarında ayrı bir başlık altında açıklanır ve sermaye şirketinin internet sitesinde de ilan edilir. Teşebbüsün ve sermaye şirke­tinin yönetim kurulu üyeleri ile yöneticileri de kendilerinin, eşlerinin, ve­layetleri altındaki çocuklarının ve bunların, sermayelerinin en az %20’sine sahip bulundukları ticaret şirketlerinin o sermaye şirketindeki payları ile ilgili olarak bildirimde bulunurlar. Bildirimler yazılı şekilde yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan olunur. Burada öngörülen bildirim ile tescil ve ilan yükümlülüğü yerine getirilmediği sürece, ilgili paylara ait oy hakkı dahil, diğer haklar donar. Bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesine dair diğer hukuki sonuçlara ilişkin hükümler saklıdır (YTTK,198).

Bu konuda bir diğer bildirim yükümlülüğü de hakimiyet sözleşmeleri konusunda düzenlenmiştir. Hakimiyet sözleşmesi, aralarında doğrudan veya dolaylı iştirak ilişkisi bulunmayan, bulunsa bile bu ilişkiden bağımsız ve soyutlanmış bir şekilde taraflardan birinin, sermaye şirketi olan diğerinin yönetim organına hiçbir şarta bağlı olmadan talimat verme yetkisini içeren sözleşmedir. Bu sözleşmelerin geçerli olabilmesi için bağlı şirketin genel kurulunca onaylanması ve ticaret siciline tescil ve ilanı şart­tır. Bu sözleşme nedeniyle talimat yetkisini haiz olan tarafın yerleşim yerinin veya merkezinin yurt dışında bulunması ve sözleşmenin yurtdışında düzenlenmiş olması veya yabancı hukuka tabi olması durumunda da sözleşmenin talimat alan ortağının merkezinin bulunduğu müdürlükçe tescili gerekecektir (TSY,106). Sözleşmenin geçersizliği, şirketler topluluğuna dair yükümlülüklere ve sorumluluklara ilişkin hükümlerin uygulanmasına engel oluşturmaz (YTTK,198).

4) Bağlı ve Hakim Şirketlerin Raporları ile Bağlı Şirketler Hakkın­da Bilgi Alma

Kanunda, şirketler topluluğunu oluşturan bağlı ve hakim şirketler tarafından düzenlenecek iki ayrı rapordan bahsedilmiştir.

Buna göre, bağlı şirketin yönetim kurulu, faaliyet yılının ilk 3 ayı için­de, şirketin hakim ve bağlı şirketlerle ilişkileri hakkında bir rapor düzen­ler. Bağlı şirket gerekçede yer alan adıyla “Bağlılık Raporu” düzenler. Bu raporda;

-Şirketin geçmiş faaliyet yılında hakim şirketle, hakim şirkete bağlı bir şirketle, hakim şirketin yönlendirmesiyle onun ya da ona bağlı bir şirketin yararına yaptığı tüm hukuki işlemler açıklanır.

-Yine, geçmiş faaliyet yılında hakim şirketin ya da ona bağlı bir şirketin yararına alınan veya alınmasından kaçınılan tüm diğer önlemler açıklanır.

-Hukuki işlemlerde edimler ve karşı edimler, önlemlerde, önlemin sebebi ve şirket yönünden yarar ve zararları belirtilir.

-Raporun son kısmında, yönetim kurulu, şirketin hukuki işlemin yapıldığı veya önlemin alındığı veya alınmasından kaçınıldığı anda kendilerince bilinen hal ve şartlara göre, her bir huku­ki işlemde uygun bir karşı edim sağlanıp sağlanmadığını ve alınan veya alınmasından kaçınılan önlemin şirketi zarara uğratıp uğratmadığını açık­lar.

Bu kapsamda, “Bağlılık Raporu” doğru ve dürüst hesap verme ilkelerine uygun olarak düzenlenir.

Zarar denkleştirilmesi yapılması durumunda da bunun faaliyet yılı için­de fiilen nasıl gerçekleştiği veya şirketin sağladığı hangi menfaatlere iliş­kin olarak bir istem hakkı tanındığı ayrıca bildirilir.

Şirket zarara uğramışsa, yönetim kurulu ayrıca zararın denkleştirilip denkleştirilmediğini de belirtir. Bu açıklama sadece yıllık faaliyet raporun­da yer alır.

Kanun’un gerekçesinde, bağlılık raporunun amacının, şirketlerin kendi aralarındaki ve hakim şirketle aralarındaki ilişkileri ve bu ilişkilerin kayıp/yarar olarak sonuçlarını açıklamak, bilgi alma haklarını daha bilinçli bir şekilde kullanabilmelerini sağlamak olduğu belirtilmiştir.

Bu raporun hazırlanmaması Kanunda cezai yaptırıma bağlanmıştır. Bağlı şirketin söz konusu raporu düzenlememesi halinde 200 güne kadar adli para cezası uygulanabilecektir (YTTK,562/3). Nitekim, YTTK’nin 26.06.2012 tarihli ve 6335 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi ile değişik “Suçlar ve Cezalar” başlıklı 562 nci maddesinin 3 üncü fıkrasına göre, Türk Ticaret Kanunu’nun 199 uncu maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarına aykırı hareket edenler iki yüz günden az olmamak üzere adli para cezası ile cezalandırılır.

Diğer taraftan, hakim şirketin her yönetim kurulu üyesi, yönetim kurulu başkanından bağlı şirket hakkında aşağıda belirteceğimiz konularda bir rapor düzenlenmesini isteyebilir. Söz konusu bu ikinci rapor türünde;

-Bağlı şirketlerin finansal ve malvarlığıyla ilgili durumları ile 3 aylık hesap sonuçlarına,

-Hakim şirketin bağlı şirketlerle, bağlı şirketlerin bir­birleriyle, hakim ve bağlı şirketlerin pay sahipleri ve bunların yakınlarıyla ilişkileri, yaptıkları işlemler ve bunların sonuç ve etkileri hakkında bilgilere,

yer verilir.

Hakim şirketin her yönetim kurulu üyesi, yönetim kurulu başkanından bu raporun, özenli, gerçeği aynen ve dürüstçe yansıtan hesap verme ilkelerine göre düzen­lenmiş olarak ilgili yönetim kuruluna sunmasını ve bunun sonuç kısmının yıllık rapor ile denetleme raporuna eklenmesini isteyebilir. Bağ­lı şirketler, red için yoruma yer bırakmayacak açıklıkta bir haklı sebebin varlığını ispat edemedikleri takdirde, bu raporun hazırlanması için gerekli olan bilgi ve belgeleri hakim şirketin bu işle görevlendirilen uzmanlarına vermekle yükümlüdürler. İstemde bulunan yönetim kurulu üyesi, bunu bir üçüncü kişinin yararlanması amacıyla yapmışsa bunun sonuçlarından so­rumlu olur (YTTK, 199).

Kanunun gerekçesinde, hakim şirketin yönetim kurulu üyelerinin bağlı şirketten istediği raporun amacının, bağlı şirket hakkında bazı ilişkileri sorgulamak ve bilgi almak yanında, denetlemeye olanak sağlayacak rakamların, olguların ve sonuçların açıklanması olduğu belirtilmiştir.

Hakim şirketin her yönetim kurulu üyesi tarafından istenilen raporun hazırlanmaması halinde, yine 200 güne kadar adli para cezası öngörülmüştür (YTTK,562/3).

Ayrıca, hakim şirketin her pay sahibi genel kurulda, bağlı şirketlerin finansal ve malvarlığıyla ilgili durumları ile hesap sonuçları, hakim şirketin bağlı şirketlerle, bağlı şirketlerin birbirleriyle, hakim ve bağlı şirketlerin pay sa­hipleri, yöneticileri ve bunların yakınlarıyla ilişkileri, yaptıkları işlemler ve bunların sonuçları hakkında, özenli, gerçeği aynen ve dürüstçe yansıtan hesap verme ilkelerine uygun, doyurucu bilgi verilmesini isteyebilecektir (YTTK, 200).

5) Hakların Donması

Bir sermaye şirketinin paylarını iktisap edip karşılıklı iştirak konumuna bilerek giren diğer bir sermaye şirketi, iştirak konusu olan paylardan doğan toplam oylarıyla diğer pay sahipliği hakla­rının sadece %25’ini kullanabilir; bedelsiz payları edinme hakkı dışında, diğer tüm pay sahipliği hakları donar. Söz konusu paylar toplantı ve karar nisabının hesaplanmasında dikkate alınmaz. Buradaki sınırlama, bağlı şir­ketin hakim şirketin paylarını iktisap etmesi veya her iki şirketin birbirleri­ne hakim olması durumunda uygulanmaz (YTTK 201).

Kanun’un gerekçesinde, bu düzenlemenin amacının temelde kökenleri aynı olan payların yönetime etkilerini sınırlamak olduğu belirtilmiştir. Bağlı şirketin hakim şirketin paylarını iktisap etmesi halinde, bu payların verdiği oyların tamamının her zaman kullanılamayacağı hükme bağlanmıştır. Bağlı şirket, hakim şirketin ne kadar payına sahip olursa olsun en çok kendisinin sahip olduğu payların yüzde yirmi beşinin verdiği oyları kullanabilecektir. Örneğin, bağlı şirket hakim şirketin sermayesinin yüzde kırkına sahipse, yüzde kırkın yüzde yirmi beşi olan yüzde on bağlı şirketin kullanabileceği oyun sınırını gösterecektir. Geri kalan yüzde otuz ise donacaktır. Bu şekilde, hakim şirketin paylarının veya oylarının çoğunluğuna sahip olmadığı halde topluluğu yöneten azınlıktaki pay sahiplerinin haksız bir olanaktan yararlanmasına engel olunmak istenmiştir. Kural sadece oy hakları için değil, payın verdiği diğer haklar için de geçerlidir. Bağlı ortaklığın iştirakinin ekonomik değerine zarar vermemek için rüçhan hakkı ile bedelsiz payları iktisap hakları istisna edilmelidir. Hüküm uyarınca kullanılmayan haklar kaybolmaz, donar ve bu payların devri ile yeni devralan donmuş hakları kullanma olanağına sahip bulunur. Kullanılmayan kısım toplantı ve karar nisaplarında hesaba katılmaz.

Bir hakim şirketin birden çok bağlı şirketi ile karşılıklı iştirakleri varsa her şirket açısından sınırlamalar ayrı olarak doğacaktır. Kanun, hakim şirketin birden çok bağlı şirketle bu tür bir ilişki içinde bulunmasını, azınlıkta kalan pay sahipleri açısından olumsuz bir durum olarak değerlendirmekte ve yaygınlık kazanmasında hukuk politikası açısından sakınca görmektedir.

Diğer taraftan, karşılıklı iştirak, iştirak eden şirketlerin her ikisi üzerinde de hakimiyet sağlıyorsa sınırlama ortadan kalkar. Çünkü karşılıklı iştirakin her iki şirkete de hakimiyet sağlaması halinde her ikisi de bağlı her ikisi de hakim şirket sayılır ve bu konumda bulunmanın sonuçlarına katlanır. Kanun bu olumsuz konumu daha da ağırlaştırmak istememiştir.

Nuray Çelik CEYLAN

Gümrük ve Ticaret Müfettişi

Bu yazı Gümrük ve Ticaret Müfettişleri Mesleki Dayanışma Derneğinin yayın organı olan TEMA-TİC Ticaret Hukuk Dergisinin 4 nolu sayısında yayınlanmıştır.

Kaynakça

1)14/02/2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (YTTK)

2)6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Gerekçesi

3)30/06/2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6335 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun

4)27/01/2013 tarih ve 28541 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Ticaret Sicili Yönetmeliği (TSY)